日本刑法专家：陈世峰悔过不影响量刑 辩方想把刘鑫搞成污点证人

12月18日，“江歌案”在日本东京地方裁判所进行最后一天庭审。控辩双方将针对上一周呈现的证据和证人的证词，进行辩论、总结。针对陈世峰，检方提出求刑20年。

该案将在12月20日宣判。日本国立一桥大学法学院刑事法教授、日本法文化学会会长王云海预测，按惯例，日本法庭一般都在检察求刑的范围内量刑，一般是求刑刑期的8成，这个案件被告人不会被判超过20年的监禁。

王云海毕业于西南政法大学法律系，1984年赴日本留学后在校执教至今，他指出，在日本，判20年就跟无期差不多，因为获刑“无期”的罪犯一般也在监狱待25年。

此前，江歌案已进行了5天的庭审，控辩双方的论辩依据、策略已得到充分展现，这些将是影响陈世峰量刑的重要因素。

陈世峰的悔罪行为能否让他获得轻判？如果他在法庭上说谎是否会加重刑罚？陪审员如何影响判决？如果受害方江歌的母亲江秋莲不服判决，能否上诉？

今天控辩双方进行辩论、总结之后，法官与陪审员会针对“有期”多少年再商议，“法官可能会给陈世峰判15-18年有期徒刑，”王云海说，“如果不服判决，江秋莲不能以个人名义上诉，只得由检方提起上诉，上诉原则上只有1次。”

一、关于定罪

最有可能判“故意杀人罪”，但不排除判“故意伤害致死罪”

后窗：根据目前庭审情况，陈世峰可能被定什么罪名？

王云海：我认为被告人被定为“故意杀人罪”的可能性比较大，轻一点则是“故意伤害致死罪”。

两者的区别在于，“故意杀人罪”有罪犯杀人时既有客观的杀人行为，也有主观杀人故意的因素。“故意伤害致死罪”则指罪犯只是想伤害但误杀了被害人的情况。

辩方主张陈世峰此举为“杀人未遂“，我认为不应该如此定性。

在日本，“杀人未遂”和中文的字面意思相近，意指没能成功杀死对方，但日本还有一种情况与中国不同。

日本刑法上有个概念叫“法律错误”或“事实错误”，就是人已经死了，但行为人还误认为他没死，去杀害他，这时也叫杀人未遂。

如果要陈世峰的行为要被定性为“杀人未遂”，前提是致命伤是无意中造成的，并造成了杀死对方的事实。本案中，陈世峰说，他以为受害人没死而继续杀死对方（刑法上这叫“认识错误”），但法医已经证明，陈世峰杀害江歌时是有杀意的，江歌死前抵抗了至少5次。尽管陈世峰对此有辩解，但法医的证词更有说服力。

我认为，他适用这种解释的可能比较小。

后窗：为什么说认定为“故意杀人罪”的可能性更大？

王云海：检方的举证胜过辩护一方，案发那天被告的装扮、活动，研究室的刀具，几乎得到全部重现，证明他有预谋蓄意杀人。

对此，辩方没有更有力的证明，只是提出口头辩驳，物证很少。

但检方对杀人动机、刀的所属的证明稍弱，仍有小概率定罪为“故意伤害致死罪”。

（陈世峰送检）

二、关于量刑

A、“日本没有减刑的概念，判了几年，就是几年。”

后窗：检方提出求刑20年，你认为法官会怎么考虑？

王云海：20年是日本有期徒刑的上限。按惯例，日本法庭一般都在检察求刑的范围内量刑，一般是求刑刑期的8成，我认为，本案的罪犯最多被判18年的监禁。

由于法院内部的判例材料我们不知道，很难做一个全国的比较，只有个例，根据我的经验，日本基于感情纠纷杀人的案件中，被害人是一个人，犯人岁数比较年轻、没有前科、又是中国人，这种情况，无期是比较重的量刑，轻的话15、16年。

后窗：有期徒刑在量刑上为何有20年的限制？

王云海：一般认为，刑期上，20年就跟无期差不多了，获刑“无期”的罪犯一般在监狱待25年。

日本的法律规定，无期徒刑者，10年后可以申请假释，但一般要等到服刑25年后，假释才可能获批，20年的“有期”基本和“无期”接上了。

后窗：有期徒刑有减刑的可能吗？

王云海：日本没有减刑的概念。判了几年，就是几年。判了无期，你一辈子就是无期徒刑的罪犯。只是可以申请假释，就是可以去外面服刑，但依然不是完全自由，需要保护观察、限制行动、警察监视。

刑期三分之一后可以申请假释，很少允许假释，一般不假释，服刑二分之一、三分之二才可能获得假释。没那么容易放出来。

后窗：量刑的考虑因素有哪些?

王云海：主要围绕犯罪行为本身展开。

一是犯罪性质。陈世峰大概率会被判定为有预谋的故意杀人；

二是动机。此案杀害动机证明不太充分。如果判死刑，那么会特别重视论证犯罪动机。从今天的庭审来看，检方没有求刑死刑，所以过去庭审中没有过多论证。

三是手段。此案中陈世峰刺了江歌十几刀，情节恶劣，显示了强烈的杀死江歌的主观欲望，如果说虐杀是最恶劣的话，这种情况就属于第二第三位；

四是结果，这一点是确定的，只杀死一个人，犯罪结果不算重大。

量刑还会考虑其他因素，如被害家属的感觉，社会影响，犯人的年龄、有无前科，犯人犯罪后的悔改情况等。

后窗：这些因素在法庭审判前的讨论中会有怎样的影响？

王云海：这很难说。

首先会有主审法官在合意时讲他的意见，案件事实是什么、过去同类案件的判决是怎样的等等。

他会声明，作为法律既要考虑案件的特殊性，也要考虑判例的一致性，并在这个范围内量刑。

然后法官和陪审员们再商议。

这次检察官提出求刑20年，那么“有期”是多少年还需讨论。

投票的最终结果，需要混合多数才能决定。例如3个法官6个陪审一起投票，投票多数中至少要有法官在里面。日本《刑事诉讼法》没有要求决定必须全体一致，但实践上已逐渐形成这个趋势。

B、“一般来说有陪审员参与的庭审，量刑会重”

后窗：陈世峰的“中国人”身份会对量刑产生影响吗？

王云海：考虑外国人来留学遇到困难没有跟父母商量的机会，没有帮助，从而走了极端，可能会有这个同情心。

后窗：江歌母亲的450多万死刑请求签名对量刑有影响吗？

王云海：影响不太大，日本主张司法独立。法学院教育的第一条就是，判决以事实为依据，不受情感和他人观点的影响。法官也会告诫陪审员这一点。但是也不能说一点影响也没有，例如，在其他要素相同的情况下，如果法官和陪审员很犹豫到底判他死刑还是无期，这个时候，签名将会产生一定影响，但不会从根本上影响，只是众多参考要素中的一个。

后窗：庭审中的陪审员如何影响量刑？

王云海：日本从2009年开始实施陪审制度，有这样一个倾向，有陪审员参加的法庭的量刑比专业法官的量刑稍微要重一点。

这种倾向没有具体量化数据来说明，但在日本有几个案件，一审中有陪审员参加的法庭，判的是死刑，但二审专业法官量刑后改判无期，相反的情况几乎没有。

造成这个结果的原因是，由于陪审员不是专业人员，更多的基于感觉感情判断，看着被害人特别难受可怜，他们会觉得应该判重一点。法官就考虑法律规定、以往的判例，尽量克制自己的感觉。但这种倾向不是特别明显。

（日本法庭。资料图片）

三、关于判决

“即便证实陈世峰说谎，也不会加重刑罚”

后窗：陈世峰的悔罪会影响判决吗？

王云海：依照强调“更生”（即中国所说的“改造”）的原则，判刑时会考虑他有没有改造好的可能性，反悔情节，是减刑的考虑因素，具体有多少影响还需要法官和陪审员定夺。

后窗：在庭上痛哭流涕算反悔吗？

王云海：法定的减刑要素包括：自首，配合警方破案，实施犯罪后的态度。

痛哭流涕这类悔罪是辩护时常用的策略，但量刑仍主要按犯罪事实来，其他都是次要因素，很小的要素之一。

后窗：如果证实陈世峰说谎，会不会加重刑罚？

王云海：不会。法院就是要给被告人一个辩解“抵赖”的机会，被告人说的话，不能成为证据，只能是一个辩解，可信才会是证据，狡辩不能成为重判的理由。你好好承认，我可以轻判。说谎行为不会加重判决，这是日本刑事无罪推定原则的体现。

后窗：陈世峰多反问、辩驳，不直接回答检方提问，这会影响判决？

王云海：庭审不是逼嫌疑人交代什么，只要与案件有关，法庭都会允许的。被告人的态度不会成为量刑的因素，但如果在法庭上威胁法官、证人、被害人，或有意陷害、侮辱，会加重量刑。

（日本媒体画面中的”陈世峰“）

后窗：日本的死刑判决多吗？

王云海：日本还没有废除死刑，但它在死刑判决和执行上很慎重。一年中，多的情况也就十几件，超过20件就是大新闻。一年最多也就执行2-3个死刑，有的年份可能一个都没有。

日本慎用死刑，一方面是追随世界废除死刑的潮流，一方面是日本就有慎用死刑的传统。因为死刑是针对自己国民，是同胞要慎重，而一旦有错案，就不可翻案（日本战后有6件死刑冤案）。

1950年代以后，日本就是这种状况了，上世纪80年代末、90年代初，死刑判决大幅度减少，“奥姆真理教”事件后，日本社会普遍觉得刑法太轻，增加了一些死刑判决，现在，又有减少的趋势。

后窗：说到死刑，大家都会提到“永山基准”。

王云海：永山死刑适用基准，是1983年日本最高法发布的适用死刑标准。总结起来，适用死刑的客观根据，有9项12个要素：

1、犯罪行为的罪质。

2、动机。

3、样态（杀害手段的执着性、残酷性）。

4、结果的重大性（杀害人数）。

5、被害遗嘱的感情感觉。

6、社会影响。

7、犯罪人的年龄。

8、前科。

9、犯罪后的状况（救人、逃跑）。

法院经过考察后，如果认为犯罪责任确实重大，无论从罪刑均衡的观点（犯罪和刑罚是平衡的对等），还是一般预防的观点看，都不得不判处极刑时，就可以判处极刑。

也就是说，原则上不判死刑，例外才判死刑。法官先从不判死刑为出发，最后发现无论怎么看，都太恶劣了，没办法了，才判死刑。

四、关于庭审辩护

“辩方律师强调刘鑫是否关门，可能试图想把她搞成污点证人”

后窗：如何看待辩方的辩护策略？

王云海：有一点我认为很不妥。在辩护中，辩方过分强调了案发时刘鑫是否关门这一问题，这不是本案的构成要件。但是辩护人一直在花时间问这个问题，这样做的意图是把刘鑫搞成污点证人，以证明刘鑫在说谎，显示陈世峰在说真话。

我认为，是辩方知道中国媒体的动向，知道刘鑫的心理压力，利用这一点，对证人造成巨大不利。这样的辩护策略将来会在刑事辩护引起讨论，我认为这存在伦理问题。

后窗：为何法官和检方都允许他这样辩护？

王云海：这显示了日本法庭对中国媒体的报道和了解，对这一做法持容忍的态度，是不是合适以后还有讨论。

后窗：陈世峰的律师在法庭上流泪，这种情况常见吗？

王云海：律师在法庭上过于诉诸感情很少见，作为专业人员，他应该清楚犯罪事实是主要依据，不要求助于舆论氛围和其他要素，但他似乎对此期待太大。

后窗：这样做对量刑会有影响吗？

王云海：不一定。甚至过分强调氛围、感情可能引起法官反感，适得其反。

律师的策略方法值得商榷，但有一点必须说，作为职业人员，这位律师尽心尽力，值得尊重赞赏，尤其是辩护杀人案。学界、实务界正在形成的共识，律师界应秉持“充分有效辩护”伦理规则。如果律师只是装样子，这可以成为被告上诉的有利理由。

五、关于上诉

如果不服判决，江歌母亲个人不能上诉，由检方决定是否上诉

后窗：如果江歌的母亲不满判决结果，是否可以上诉？

王云海：江歌母亲作为个人不能上诉，上诉必须跟检方表达她的上诉希望和提议，最后检方决定是否应该上诉。

检方根据法院判决依据的事实和量刑，看是否合法，是否遵照以往的判例，觉得差不多的话也就不上诉了。

后窗：最多能上诉几次?

王云海：原则上只能上诉一次。如果涉及重大的事实误认，重大的违反宪法内容问题，才能上诉到最高法院，但这很难。对被告人来说，上诉比较容易，对检方比较难。

后窗：“江歌案“在中国引起了很大的轰动，江歌母亲在网络上公开了刘鑫、陈世峰个人信息。

王云海：江母特别值得同情，但在日本，擅自在公开场合提供公民信息是违法的。

在日本，任何一个公民，包括被害人都没有对嫌疑犯询问、追究责任，没有私自辱骂指责的权力。网络暴力也是违法的，有问题一定要诉诸法院、司法机关。

后窗：有人抱怨，这次庭审对媒体的公开程度不够。

王云海：恰恰相反，此次庭审，应该说日本法庭对中国媒体网开一面，在日本，涉及当事人个人隐私的，是不能被媒体报道的，法庭会给相关媒体终止报道的命令。但这次对中国媒体算是睁一只眼闭一只眼了。

媒体有些做法已经构成违法。例如，有媒体把“被告人辩解说刘鑫递刀”的事作为事实报道了，刘鑫完全可以以“名誉侵害”要求民事赔偿。

后窗：证据不完全公开给旁听人员的做法也是惯例吗？

王云海：是的。这有两个考虑：一是保护当事人隐私，二是怕对旁听人员形成心理冲击。