英特尔追回10.6亿罚款的“等效竞争者测试”是什么？（图）

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薛宁：“竞争法不保护低效率的竞争者”正从一种市场观念演变为可以量化效果的经济分析，开始改造欧盟的反垄断实践。

2022年，等效竞争者测试（The As Efficient Competitor Test）在欧盟反垄断实践中大放异彩，包括英特尔、谷歌安卓等涉及排他性定价行为的反垄断处罚决定因此失效或部分失效，其中英特尔不仅了追回了10.6亿欧元的罚款，还在向欧盟委员会主张5.93亿欧元的利息索赔。

所谓“等效竞争者测试”是一个经济分析方法。

2009年，欧盟委员会在一份关于滥用市场支配地位行为的执法指导文件中写明，为了防止反竞争的排他性定价行为，委员会通常只在有关行为已经或有可能限制与垄断者一样有效率的竞争者参与竞争时才会干预，其中一项判断标准即等效竞争者测试——

1）假定存在一个与垄断者一样有效率的竞争者，所谓“等效”指标一般体现在成本层面，因此要在相关时间范围之内，审查垄断者的平均可避免成本（AAC）或长期平均增量成本（LRAIC），

2）在可竞争的份额之内，计算“等效竞争者”的有效产品价格，该价格必须能够弥补客户离开垄断者并转投“等效竞争者”的损失，尤其是能覆盖垄断者支付的排他性费用等，

3）当“等效竞争者”的有效产品价格低于垄断者的相关成本基准时，意味着即便是一个与垄断者一样有效率的竞争者，也会被垄断者的排他性定价行为排除在外，因此该行为具有排除、限制竞争的封锁效应。反之则不需要干预。

等效竞争者测试代表了一种经典市场观：人类生产效率的提高来自于市场的自由退出与进入，如果低效率的企业受到保护，这往往会减缓更有效率的竞争者的进入，从长远来看会破坏市场竞争。因此，反垄断法保护的是竞争秩序，而非低效率的竞争者。

在英特尔排他性返利（rebate）案中，欧盟委员会应用了等效竞争者测试。

作为X86 CPU生产商的竞争者，2000年10月18日，AMD向欧盟委员会投诉，称英特尔利用其在CPU市场的垄断地位排挤自己。2009年5月13日，欧盟委员会英特尔从2002年10月到2007年12月期间，单方并持续违反了欧盟竞争法，对其作出了10.6亿欧元的罚款。

欧盟委员指控英特尔存在两项滥用市场支配地位的排他性定价行为，一是忠诚返利，即戴尔、惠普、NEC与联想等原始设备制造商只有从英特尔购买全部或几乎全部的X86 CPU，才会获得英特尔的返利，二是“赤裸裸的限制”，即英特尔向这些原始设备制造商付款，以便它们推迟、取消或限制某些配备AMD X86 CPU的产品的销售。

为证明英特尔作为一个垄断者，其排他性返利行为具有限制竞争效应，欧盟委员会采取了等效竞争者测试，该测试考虑了三个因素，1）可竞争份额：在任何特定时期内，戴尔等原始设备制造商的大部分X86 CPU需求是由英特尔满足的，只有小部分需求可以现实地转向“等效竞争者”，2）可竞争份额取决于相关时间范围，戴尔等原始设备制造商决定从谁哪里采购X86 CPU以及采购数量，需要一个合理可预见的期间，例如行业采购合同的期限；3）以及相关的可行成本衡量，在本案中以英特尔自身的平均可避免成本（AAC）为准。

经过150页的分析，欧盟委员会在处罚决定中认定，在可竞争的份额之内，一个与英特尔一样的“等效竞争者”必须以低于平均可避免成本的有效销售价格向主要原始设备制造商提供其X86 CPU，才能弥补英特尔支付给这些制造商的排他性返利。因此，英特尔的排他性返利行为能够限制“等效竞争者”参与竞争，具有反竞争的封锁效应。

英特尔先将本案上诉至欧盟普通法院（GC），并对欧盟委员会的等效竞争者测试提出多项质疑，欧盟普通法院未予理睬。英特尔后上诉至欧盟法院（CJEU），后者裁定欧盟普通法院重审本案，而且确立了判例法原则——等效竞争者测试既然在欧盟委员会的处罚决定中扮演了重要的证据角色，那么欧盟普通法院就应当全面审查英特尔的各项质疑。

2022年1月26日，欧盟普通法院发布重审判决，重点之一即审查欧盟委员会在等效竞争者测试中的各项参数与英特尔的反驳理由。在这个复杂、严密的经济分析过程中，任何一个输入参数的错误就可能导致输出结果的无效，例如仅在计算英特尔的平均可避免成本（AAC）环节，双方就争议颇大，英特尔认为员工工资属于不可避免的成本，但委员会认为可以避免。

欧盟普通法院审查后发现，欧盟委员会在计算主要原始设备制造商的可竞争份额、有条件返利的现金价值与非现金利益等方面，以及个别客户的相关时间范围均存在错误，例如在计算戴尔2004年作为X86 CPU购买方的可竞争份额时，委员会的数据是7.1%，但法院发现该数据可能是在8.2%至10.1%之间。

因此，欧盟普通法院认为，欧盟委员会的等效竞争者测试结果是失败的，其全面分析没有达到“必要的法律标准”，即证明英特尔的排他性返利行为具有反竞争的封锁效应，相当于废除了欧盟委员的处罚决定，欧盟委员随后向英特尔返还了10.6亿欧元罚款。

由于英特尔这笔罚款早在2009年就已缴纳，在罚款账户中停留时间长达23年，英特尔还向欧盟委员会提出了5.93亿欧元的利息索赔。

2022年6月16日，欧盟普通法院又撤销了欧盟委员会针对高通LTE基带芯片组排他性返利行为的处罚决定书，为高通挽回罚款损失9.97亿欧元。欧盟委员会未使用等效竞争者测试，但不妨碍欧盟普通法院重审英特尔案的判例法原则：不是每一个排他性行为都会对竞争造成损害，欧盟竞争法不会确保效率低于垄断者的竞争者留在市场。

等效竞争者测试还在谷歌安卓案中发挥了举足轻重的作用。

2022年9月14日，针对谷歌不服欧盟委员会2018年做出的谷歌安卓案处罚决定，欧盟普通法院在判决书中指出，欧盟委员会并未证明谷歌与原始设备制造商、移动网络运营商签署的排他性搜索广告《收入分享协议》具有反竞争的封锁效应，理由之一是欧盟委员会对此进行的等效竞争者测试在可竞争份额、相关成本基准等输入参数方面存在错误。欧盟普通法院将谷歌的罚款金额从43.4亿欧元调减至41.25亿欧元。

等效竞争者测试持续走红背后一直不乏争议，例如被垄断者逐出市场的低效率竞争者，是否有确定性概率成长为同等效率的竞争者？这种确定性概率又该如何测算？

不过，我们的视野不能止于等效竞争者测试本身，更应当注意到这是一种进化方向——“竞争法不保护低效率的竞争者”正从一种市场观念演变为可以量化效果的经济分析，开始改造欧盟的反垄断实践。

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